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Missglückte Operation: Beweislast für hypothetische Einwilligung liegt beim behandelnden Arzt

29.04.2022

Die sogenannte hypothetische Einwilligung bezieht sich auf die Annahme, dass ein Patient nach einer fehlerhaft erfolgten Eingriffsaufklärung auch im Falle einer zutreffenden Aufklärung in die erfolgte Maßnahme eingewilligt hätte. Wer im Schadensfall für diese Behauptung die Beweislast zu tragen habe - der behandelnde Arzt oder der Patient - musste kürzlich der Bundesgerichtshof (BGH) in einem Fall klären, den zuvor das Oberlandesgericht Hamm (OLG) bewertet hatte.

Hierbei ging es anlässlich einer Knieoperation um eine zusätzliche Anästhesie mittels Doppelkatheter anstelle der echten Alternative mittels nur eines Katheters mit zusätzlicher Schmerzmedikation. Bei der Patientin war nach Anlage des Doppelkatheters ein Nervenschaden aufgetreten. Bei nur einem Katheter wäre die Schmerzausschaltung zwar gegebenenfalls in geringerem Maße erfolgt, das Risiko eines Nervenschadens jedoch auch nur halb so groß gewesen.

Die Patientin klagte daraufhin auf Schadensersatz und erklärte, dass sie sich nicht sicher sei, wie sie sich damals bei entsprechender Aufklärung entschieden hätte. Erst aus der heutigen Sicht - nach Eintritt des Schadens - sei sie der Auffassung, dass sie es wohl eher nicht in der durchgeführten Form hätte machen lassen. Ihr sei nicht bewusst gewesen, dass man einen solchen Schaden davontragen könne. Die behandelnden Ärzte beriefen sich ihrerseits auf die hypothetische Einwilligung, denn die Patientin habe eine gute Schmerzausschaltung gewollt, um nach dem Eingriff schnell wieder mobil zu werden. Dies sei nur mit Doppelkatheter möglich, also hätte die Patientin dieser Art Narkose auf jeden Fall zugestimmt. So sah es auch das OLG: Selbst wenn die Patientin unzulänglich über Behandlungsalternativen informiert worden sein sollte, begründe das im konkreten Fall keinen Anspruch auf Schadensersatz, denn die Patientin hätte sich auch bei korrekter Aufklärung für den Doppelkatheter entschieden.

Mit dieser Argumentation war der BGH jedoch nicht einverstanden und präzisierte die Anforderungen an Beweis und Substantiierung bei einer hypothetischen Einwilligung. Zwar könne sich der Arzt bei ungenügender Aufklärung darauf berufen, der Patient hätte auch im Falle einer ordnungsgemäßen Aufklärung in die Maßnahme (hypothetisch) eingewilligt. Damit aber auf diesem Weg der Aufklärungsanspruch des Patienten nicht unterlaufen werde, seien an den Nachweis der hypothetischen Einwilligung strenge Anforderungen zu stellen. Wenn der Patient zur Überzeugung des Tatrichters plausibel macht, dass er - wäre er ordnungsgemäß aufgeklärt worden - vor einem echten Entscheidungskonflikt gestanden hätte, trifft den Arzt die Beweislast, der sich auf die hypothetische Einwilligung beruft. Auch dürfen an die Begründung des Patienten keine zu hohen Anforderungen gestellt werden. So muss der Patient nicht glaubhaft machen können, dass er sich tatsächlich gegen die Maßnahme entschieden hätte, wenn er denn umfänglich aufgeklärt worden wäre.

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